近几年,随着蓬勃发展的国内基础设施投资建设不断涌现国际工程承包,在工程合同履行过程独立保函就出现了。然而有许多企业还不太了解独立保函的性质及国内的司法操作。而国内因尚无对独立保函的明确法律规定,所以就出现了两种极端的态度,一是施工企业认为没关系,保函随便开,只要能签到合同;二是银行觉得很紧张,认为一旦出具此类保函则必须按保函承诺履行独立担保义务。下面小编就和大家作一个简单的介绍和分析。

一、独立保函的概念和性质

工程保函是指担保人应工程合同一方的委托,向另一方作出承诺,当委托人(或被担保人)不履行合同约定义务,致使担保权人遭受损失时,担保人在保函承诺的条件下(时间、金额、责任方式等)替代履行合同或承担支付义务的一项工程担保制度,起源于美国

独立保函的特性在于虽然源于基础合同,但原则上独立于基础合同、独立于基础交易、不受基础合同的效力影响;其项下的索赔不依靠基础合同、也不以基础合同是否真实存在违约为前提和条件。

国内司法审判实践中,对工程建设领域保函中出现类似“无条件支付”、“不可撤销”、“放弃主合同一切抗辩权”、“见索即付(见单即付)”、“独立于基础合同或主合同”、“不因主合同无效而无效”等表述的,司法实践中通常都视为独立保函。

二、最高人民法院对独立保函案件审理的观点

最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》中指出:独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中,而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中,对其适用范围应当予以限制,否则将给国内担保法律制度带来重大影响。

最高人民法院民四庭庭长刘贵祥在《独立保函纠纷法律适用刍议》中,也指出:尽管就立法层面而言,尚缺乏对独立保函全面系统的规定,但司法实践中,已经出现了不少有关独立保函的案件。其做法可以归结为:独立保函只适用于涉外商事海事活动,而不能适用于国内保证。

三、司法实践中的独立保函

1、对于不涉外的独立保函:究其根本和性质为一种担保方式和责任,根据国内《物权法》第172条规定《担保法》第5条规定担保合同为从合同,如果担保基于的主合同无效则作为担保的从合同无效。而独立保函的性质是独立于主合同,不因主合同的无效而无效,因此,非涉外的独立担保在国内的出现和使用,与国内法的规定长期存在直接的冲突。。

2、对于涉外的独立保函:我国没有具体法律规定,而且我国缔结或者参加的国际条约也没有相关规定,所以依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定,可以适用有关的国际惯例,即国际商会1992年正式公布的《见索即付担保统一规则》。

、独立保函的风险控制

1、对业主及项目风险及基础合同履行的风险进行评估。对业主的信誉、受当地地质条件、项目的技术风险、基础合同履行期限、自然灾害、客观环境、劳工使用、所在国法律规定、政治局势、汇率等影响基础合同履行的各项因素进行分析,对于风险过大的项目不宜采用独立保函的担保方式。

2、尽量使用银行自己格式的履约保函。施工企业不能仅关注某个项目的业绩和利益,盲目使用业主要求的独立保函,造成企业经营风险扩大。目前国内各大银行和商业银行都有自己的保函格式,此类保函银行基于自身风险控制和被担保人的利益,基本都不属于独立保函,可以避免独立保函的法律风险,而且可以避免业主独立保函与分包独立保函在法律适用上的风险。

3、保函应有确切的保证责任限额。因独立保函的异常严厉性,如果独立保函没有非常明确的最高限额规定,将可能面临保函的风险无限扩大。

4、采用闭口保函,清楚约定生效和失效时间、条件,尤其是失效的时间和条件,这样一旦时间或条件具备,即可解除担保责任。避免出现类似“待工程竣工验收日止”等单纯条件的约定,此种情况下建议同时约定具体时间,以条件先成就为准。否则因基础合同双方产生纠纷或因动乱疾病等主、客观因素导致项目长期不能竣工时,施工单位和担保银行的保函责任将难以解除。

5、具备协商条件或当地法律有规定的,可以要求业主提供反担保。通过反向制约,有助于避免业主欺诈或随意甚至恶意通过保函索赔。

6、项目具备条件的,可以同业主协商根据标段或单体等分别出具保函,将担保金额和责任拆分。当其中一个标段或单体等符合条件时,对应的保函则失效或解除,担保责任则随之减轻。

7、针对非涉外独立保函的担保权人的索赔,积极准备证据资料,配合担保银行否定保函的独立性,阻止担保权人的保函索赔。

8、针对涉外独立保函的担保权人提出的索赔声明及资料,及时配合担保银行审查。对有证据显示担保权人索赔系欺诈时,应立即启动“欺诈止付”的法律程序,避免保函的损失对担保权人的索赔资料存在虚假或不真实的,可以停止支付


作者:www.cjtdb.net


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