除了现行法律规定的以上一般保证和连带责任保证之外,近些年来的经济活动中,还出现了一种监督支付、负责专款专用的承诺,如何认定这种承诺应承担的法律责任,已成为审判实践的一个重要问题。这种情况大多涉及到银行,许多合同的当事人约定由债务人的开户银行为该合同出具担保,而开户银行往往并不愿提供担保,却出于种种原因,向债权人出具了监督支付、负责专款专用的函(或承诺),或在主合同上注明“此款只能专款专用,不得挪作它用”的字样,并加盖银行公章。审判实践中对这种承诺的认识是有争议的,一种观点认为这也是一种担保,只不过与正常的担保表现形式不同而已,既然作了担保,一旦出现风险,银行等保证人就要依约承担保证责任;这种保证责任就体现在:未尽监督义务造成资金流失的,应对流失的资金承担连带责任。担保法对这种情况未作规定,不等于就没有法律依据,比如民法通则第一百零六条规定,公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。另一种观点则认为,出具监督支付、专款专用函(或承诺书)的单位和个人,对出现的风险承担赔偿责任是没有问题的,但这种承诺毕竟不是法律规定的担保形式,按照承担责任的方式类推为担保是不合适的,这类承诺函大多数并不写“保证”字样,即便是少数写了“保证”二字,也并不符合担保的特征,因这承诺人只是表示对合同当事人履行合同中的其中一项“付款”负责,而其他合同内容如何履行其是不承担义务的,其责任关键是体现在“监督”和“负责”四个字上,并非由承诺人亲自履行合同,充其量是一种协助义务,如果监督不力,造成合同资金流失,由承诺人承担部分赔偿责任是适当的,判其承担资金流失的全部赔偿责任过重,况且,承诺人最多也只是一种补充责任,判其承担连带责任,除缺乏法律依据以外,也显失公平。

尽管目前审判实践中大多持第一种观点,也基本是这样处理的,但笔者认为,第二种观点更加实事求是一些。经济审判与刑事审判的区别还是很大的,以前刑法中的某些罪名没有规定,故而审判实践中产生了许多类推;而经济审判中的合同关系往往比较复杂,涉及的法律、法规和政策也相当多,在审判实践中搞类推未免显得太随意,也不符合当事人意思自治原则,加之银行等承诺人按银行法规定,谁的钱进谁的帐由谁支配,银行干涉或监督起来比较困难,何况有的当事人还约定专户存储,实际履行中又未作专户存储,就谈不上监督和负责的问题了,不应判由承诺人充当第二债务人的地位。更不应当将其视为保证人,而且按连带责任保证判其承担连带责任。

还应当引起重视的是,近年来在发行私募债券纠纷案件中,银行既作发行债券企业的代理人,又作购买债券一方的代理人,同时还承诺到期由银行负责将发行债券款本息支付给购买债券一方;在委托投资、委托贷款等纠纷案件中,银行承诺到期将投资款(或贷款)本息支付给出款方(即委托方)。在这几种纠纷中,银行实际充当的是中间人的位置,但其承诺又象是一种担保。

实践中,应当审查清楚出款方与用款方是否另有合同关系,如另有合同关系,则应由双方按约定办理;实际上在所接触的案件中,是查不出双方有合同关系的,具体处理时,应当判由债务人(用款人)向银行支付款项,同时判由银行向原出款人(或委托方)支付款项,因为毕竟银行与用款人的合同中没有约定“银行从用款人处索回款后支付给出款人”,否则,银行也不会处于第二债务人的位置。银行在这种案件中按其承诺承担法律责任,但却不是任何一种保证责任。



作者:www.cjtdb.net


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